(Publicado na revista na Revista “A Força Policial”, nº 51, em 2007 e também no site "jus navegandi", disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9608 )
Autor: Adilson Luís Franco Nassaro
Capitão da Polícia Militar de São Paulo, pós-graduado em Direito Processual Penal pela Escola Paulista da Magistratura, instrutor de Direito Processual Penal da Academia de Polícia Militar do Barro Branco.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A busca pessoal preventiva e a processual 3. A busca pessoal preliminar e a minuciosa 4. A busca pessoal individual e a coletiva 4.1. A polêmica "revista privada" 5. A busca pessoal direta e a indireta 6. Conclusões
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1.Introdução Apesar de constituir importante meio de obtenção de prova e ao mesmo tempo um dos principais instrumentos da atividade de polícia de segurança, curiosamente a busca pessoal não tem sido analisada em profundidade no meio acadêmico. Os manuais de processo penal dedicam-lhe poucas linhas, não obstante a relevância do tema. Desconsideram os autores o fato de que se procede busca pessoal com muito mais freqüência que a tão comentada busca domiciliar, sendo esta última, por sinal, vinculada a condições objetivas e, portanto, de mais fácil percepção [01].
A busca pessoal deve ser analisada separadamente de outras eventuais modalidades de busca, em razão de sua gravosa característica de incidência sobre o corpo da pessoa que a ela é submetida e a verificação dos objetos encontrados sob sua imediata custódia. Além da separação das modalidades de busca, deve ser estabelecida uma completa desvinculação entre o procedimento da busca e o da apreensão - que se trata de instituto diverso - como já observado, por exemplo, no Código de Processo Penal Militar brasileiro, de 1969, no Código de Processo Penal português, de 1987 e no Código de Processo Penal italiano, de 1988.
Pela tradição da lei processual penal comum brasileira, a busca pessoal ou domiciliar vem sendo associada à apreensão, como se esta fosse sempre a sua conseqüência ou mesmo o seu único propósito e não é possível concordar com essa linha de raciocínio. Há apreensão sem busca, por exemplo, no caso de objeto voluntariamente entregue ou ocasionalmente encontrado e, com maior freqüência, há busca sem apreensão.
Partindo de uma visão processual, ainda que o momento da ação - em regra de iniciativa policial - não seja coincidente com o início do "ciclo da persecução penal", a busca pessoal significará "procura" por algo relevante ao processo penal, com efeito preventivo extraordinário, no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no interior de seu veículo desde que este não lhe sirva de moradia.
Relevante tal análise, posto que a busca pessoal não apenas devassa a intimidade extra-corporal relacionada àquilo que se encontra junto ao revistado. O que se sucede é a tangibilidade do organismo, ainda que superficial, realizando-se normalmente o toque no corpo mediante imposição do buscador (agente da busca). Em uma seqüência de restrições de direitos, o revistado é obrigado a interromper o seu curso normal, a expor-se, a ser observado e tocado, a submeter seus objetos pessoais à vistoria e, enfim, a aguardar a sua liberação, se ainda não for conduzido preso, ou para melhor verificação em casos especiais.
E o que dizer, então, de uma busca pessoal minuciosa, como por exemplo, aquela que se procede normalmente em parentes de réus presos na entrada de estabelecimentos prisionais de máxima segurança, como condição para sua visitação, ou ao suspeito de tráfico de entorpecentes. O revistado é obrigado a ficar nu e mostrar todas as cavidades corporais onde possa ter escondido alguma substância entorpecente ou qualquer objeto de circulação proibida em determinado ambiente.
Em face da complexidade do tema, busca-se uma visão abrangente mediante critérios classificatórios que auxiliem na construção doutrinária proposta, a partir de alguns enfoques possíveis. Nessa linha, o estudo aprofundado do assunto nos impulsiona para quatro principais classificações:
a. quanto à natureza jurídica do procedimento, distinguem-se a busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual;
b. quanto ao nível de restrição de direitos individuais imposto verificam-se a busca pessoal preliminar e a busca pessoal minuciosa;
c. quanto ao sujeito passivo da medida, a busca pessoal individual e a busca pessoal coletiva;
d. quanto à tangibilidade corporal, a busca pessoal direta e a busca pessoal indireta.
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2. A busca pessoal preventiva e a processual De acordo com o momento em que é realizada, bem como a sua finalidade, a busca pessoal terá caráter preventivo ou processual. Identifica-se, nesse raciocínio, a natureza jurídica do ato. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é realizada por iniciativa de autoridade policial competente e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com objetivo preventivo (busca pessoal preventiva). Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que como seqüência da busca preventiva, tenciona normalmente atender ao interesse processual (busca pessoal processual), para a obtenção de objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou mesmo à defesa do réu (alínea e, do parágrafo 1o, do art. 240 do CPP).
A busca domiciliar, por outro lado, possui sempre caráter processual, posto que autorizada judicialmente por fundadas razões, nos termos do parágrafo 1o do art. 240. Ocorre que a busca domiciliar, diferentemente da busca pessoal, sempre dependerá de ordem judicial, ressalvada a hipótese de autorização do morador ou de a própria autoridade judicial realizá-la pessoalmente, situações não vinculadas ao caráter estrito de prevenção [02].
Quanto aos critérios de classificação da busca pessoal em preventiva ou processual, além do aspecto do momento em que ela é realizada (antes ou depois da prática do crime ou da sua constatação), foi mencionada, ainda, a sua finalidade, vez que tecnicamente é possível conceber-se busca pessoal de natureza preventiva até mesmo em réu preso, por exemplo, que será movimentado de um estabelecimento prisional para outro ou que será apresentado perante o juiz e a sociedade, em audiência criminal, por evidente questão de segurança, indispensável nessa circunstância e realizada por iniciativa da polícia para a finalidade de preservação da ordem pública.
A busca pessoal preventiva, que tem por impulso a movimentação da polícia administrativa no campo da prevenção, pode resultar, no entanto, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de crime ou contravenção penal. A partir do exato momento da constatação da prática delituosa, a exemplo da localização de uma arma portada em condição irregular, passa a busca pessoal a ter interesse eminentemente processual e, consequentemente, a ser regulada, junto às outras diligências necessárias, objetivamente pelas disposições da norma processual penal. Inicia-se, desse modo, a fase denominada repressão imediata.
Trata-se dos atos imediatamente subseqüentes; em regra, uma busca pessoal minuciosa, a coleta de informações, registros preliminares, a preservação do local se necessário e, eventualmente, o ato de prisão em flagrante delito (voz de prisão e condução), que ensejará a lavratura do respectivo auto no Distrito Policial, caso seja a apuração de competência da autoridade de polícia civil local. Encerrada a fase da repressão imediata e tendo sido restabelecida a ordem, começa o trabalho de investigação - próprio de polícia judiciária - em fase pré-processual, preparatória da ação penal.
Existe, é claro, a busca pessoal originariamente de caráter processual, baseada na fundada suspeita, como por exemplo, aquela realizada no interior de um Distrito Policial, por iniciativa de uma autoridade de polícia civil encarregada de inquérito policial. Sim, por que a lei processual penal não prescreve o momento em que pode ocorrer a fundada suspeita como circunstância eximente de ordem judicial, ou seja, se antes ou depois da prática delituosa.
Também, existe a busca pessoal determinada pelo juiz, igualmente de caráter processual. Não obstante, configuram-se raros os casos como esse na prática forense. É claro que a ausência de ordem judicial normalmente verificada na busca pessoal não significa impossibilidade de sua expedição pelo juízo criminal competente, durante o andamento de inquérito ou no curso da instrução processual; muito pelo contrário. Poderá o juiz atender requerimento da acusação ou da defesa, durante a ação penal, ou determinar a diligência por sua própria iniciativa conforme art. 156 do CPP [03].
A propósito, o próprio art. 243 do CPP traz em seus incisos o conteúdo obrigatório do mandado de busca, estabelecendo logo no inciso I, parte final, que nele deverá constar...no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem, além de mencionar o motivo e os fins da diligência" (inciso II) e ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir (inciso III).
Sem desconsiderar a existência de casos de originário interesse processual, conforme indicado, certo é que a maioria absoluta das buscas pessoais efetivamente realizadas tem caráter preventivo. Constituem, à evidência, um dos principais recursos para o desenvolvimento da atividade policial preventiva, particularmente das Polícias Militares dos Estados, órgãos responsáveis pela complexa missão de preservação da ordem pública, promovendo com exclusividade o policiamento ostensivo - pelo reconhecimento imediato da autoridade policial em razão do uso da farda -, nos termos do parágrafo 5o, do inciso IV, do art. 144 da Constituição Federal [04].
Levando-se em consideração a inexistência de regulamentação para o exercício do poder de polícia aplicado às atividades de preservação da ordem pública - e, a bem da verdade, a verificação da impossibilidade de regulamentá-lo, eis que se trata de um poder discricionário por excelência, exercido pela autoridade policial guiada pelos princípios constitucionais que regem o ato administrativo -, aplicam-se usualmente para a realização da busca pessoal preventiva as mesmas disposições do art. 240 do CPP. Considera-se, ainda, o interesse processual estabelecido a partir da localização de um objeto ou informação relevante para a Justiça Criminal, como eventual resultado do procedimento policial, sendo incontestável a circunstância de que, ao iniciar a busca pessoal originariamente preventiva, a autoridade policial não pode adivinhar se o resultado será ou não de interesse processual. Aliás, por óbvio, qualquer busca possui como característica a "tentativa" de se localizar algo. Inquestionável, portanto, o valor da prova colhida em tal circunstância.
Em conclusão, não somente a busca pessoal preventiva tem amparo na norma processual penal, como essencialmente - e originariamente - no exercício do poder de polícia, que possui por atributos a presunção de legitimidade e a auto-executoriedade do ato e é exercido discricionariamente pela autoridade policial competente, inexistindo conflito com as disposições do Código de Processo Penal.
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3. A busca pessoal preliminar e a minuciosa Diferentemente da busca domiciliar, a busca pessoal é realizada normalmente de dois modos: preliminar ou minucioso. O que distingue as duas espécies de busca pessoal em análise é exatamente o grau de rigor dispensado ao ato da revista [05], que impõe maior ou menor restrição de direitos individuais, configurando-se preliminar (revista superficial) ou minuciosa - também conhecida como íntima -, conforme o caso.
Observa-se que quanto à busca domiciliar, não há sentido em distinguir espécies com menor ou maior rigor, vez que se entende que o ato de varejamento [06] no interior do domicílio já constitui um grau máximo de restrição de direito nessa modalidade, provocando total invasão à intimidade domiciliar. Ademais, no curso da busca domiciliar pode até mesmo ser realizada a busca pessoal de quem se encontra no recinto, independente de mandado judicial, conforme estabelecido no art. 244 do CPP [07].
A busca pessoal preventiva normalmente é superficial, representando um procedimento que antecede à eventual busca minuciosa, ou seja, a busca mais rigorosa poderá ser conseqüência de uma superficial, dependendo do resultado desta. Daí porque a busca em pessoa ou em seus pertences, de modo não rigoroso, é denominada busca pessoal preliminar.
Assim, por exemplo, se em uma busca pessoal preliminar, mediante observação visual e toque das mãos do agente por cima das roupas do revistado, for encontrada uma arma, haverá fundada suspeita em nível tal que justificará uma busca minuciosa, voltada à localização de outros materiais (objetos de ilícito), de menor volume, que provavelmente também estejam na posse do revistado, como substâncias entorpecentes, cheques e cartões de crédito roubados, documentos falsos etc.
O que caracteriza basicamente a busca minuciosa é a verificação detalhada do corpo do revistado, mediante a retirada de suas roupas e sapatos, sendo por isso igualmente conhecida como "revista íntima", além da verificação cuidadosa dos objetos e pertences por ele portados. É observado o interior da boca, nariz e ouvido, a região coberta pelos cabelos, barba e bigode, se houver, entre os dedos, embaixo dos braços e ainda nas partes púdicas (do revistado ou da revistada), ou seja, entre as pernas e as nádegas e, no caso de mulher submetida à busca, também embaixo dos seios e entre eles, sendo todo o procedimento realizado preferencialmente com auxílio do próprio revistado, concitado a colaborar. A busca pessoal minuciosa é realizada em local isolado do público, sempre que possível na presença de testemunha.
A tangibilidade corporal é um aspecto importante para análise em razão do compreensível - e inevitável - desconforto na situação de submissão do revistado a toque de pessoas estranhas. Na busca pessoal preliminar convencional, o agente utiliza muito mais o tato que a visão; impõe-se o tateamento superficial sobre o corpo do revistado, ou seja, por cima de suas roupas, em movimentos rápidos e precisos de mãos de policiais treinados para essa finalidade. Na busca minuciosa, ao contrário, quando a exposição corporal daquele que é submetido à revista é maior (tendo sido obrigado a tirar toda a roupa), o uso do tato por parte do buscador é mínimo, utilizando-se muito mais o sentido da visão. A participação que se espera do revistado diz respeito à observância das orientações que lhe são passadas, em seqüência, como por exemplo: abrir a boca, passar o próprio dedo dentro da sua boca, levantar os braços, agachar-se, abrir as pernas, abrir os dedos dos pés, dentre outras.
Por fim, em que pese redação pouco precisa, o Manual Básico de Policiamento Ostensivo da Polícia Militar de São Paulo há mais de trinta anos diferenciou as duas espécies de busca pessoal, nos seguintes termos: Busca preliminar é a realizada em situações de rotina quando não há fundadas suspeitas sobre a pessoa a ser verificada, mas em razão do local e da hora de atuação. Ex.: local público de má freqüência, local de alta incidência criminal, entrada de pessoal em campo de futebol e bailes populares. Busca minuciosa é aquela realizada em pessoas altamente suspeitas ou em delinqüentes.
Buscando aperfeiçoar o raciocínio, para evitar eventuais distorções, interpretamos que a fundada suspeita sempre será o critério para a iniciativa policial da busca pessoal de modo individual (preliminar ou minuciosa), na atividade preventiva, podendo recair a suspeição sobre a própria pessoa (em razão de sua conduta ou simples expressão corporal) ou circunstâncias diversas a ela relacionadas (por exemplo, local, horário, companhia etc.). Já a busca coletiva constitui situação excepcional (realizada, por exemplo, em todos os torcedores que pretendem adentrar em um estádio de futebol), de forma em princípio superficial (preliminar), não existindo, nesse caso, propriamente a caracterização da fundada suspeita, mas a legitimação da iniciativa pelo exercício do poder de polícia, considerando-se os critérios de necessidade e razoabilidade da medida, como intervenção imprescindível para a preservação da ordem pública, conforme se verá adiante.
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4. A busca pessoal individual e a coletiva Quanto ao sujeito passivo - ou sujeitos passivos -, a busca pessoal pode ser classificada em individual ou coletiva.
A busca pessoal individual constitui regra, tanto para a espécie de busca pessoal preventiva quanto para a processual. De fato, na preventiva, o quesito "fundada suspeita" tem como pressuposto a individualização de condutas. Ainda, é inconcebível a busca processual, mediante mandado, sem a individualização de quem será a ela submetido, requisito obrigatório da ordem, nos termos do inciso I, do art. 243, do CPP.
Conforme já mencionado, nos limites da busca pessoal preventiva, constitui situação particular a busca pessoal preventiva e preliminar que, por iniciativa do poder público, sujeita a todos os interessados em adentrar em algum recinto, desde que exercida por quem está investido do poder de polícia, como providência necessária para a segurança da coletividade. Na condição de medida excepcional, é tolerável tal procedimento em benefício do bem comum, como observado na revista realizada por policiais militares em todos os torcedores na entrada de determinada praça desportiva. Tal espécie de busca, denominada busca pessoal coletiva, é realizada no acesso de eventos ou, então, em situações específicas (a exemplo da busca realizada em todos os réus presos antes de serem escoltados), em oposição à busca pessoal individual, essa de procedimento cotidiano na atividade policial preventiva.
Nesse raciocínio, observou Edmilson Forte sobre a busca pessoal coletiva exercida pela Polícia Militar, como medida extraordinária e necessária, legitimada pelo regular exercício do poder de polícia: O poder de busca pessoal pela Polícia Militar, abrange hipótese que não se enquadra no artigo 240 do Código de Processo Penal e que é conseqüência da própria natureza da operação. Esses casos constituem situações em que há alto risco de ações contra a segurança e incolumidade de pessoas. Não há fundada suspeita de crime. Um exemplo pode ser dado no ingresso de pessoas em estádio de futebol por ocasião de um jogo. É proibido o porte de arma. A única maneira de garantir o cumprimento da Lei nessas ocasiões é a busca pessoal, que encontra seu fundamento na natureza e finalidade do policiamento preventivo. [08]
Em folhetos de esclarecimento à população, a Polícia Militar do Estado de São Paulo tem divulgado explicações sobre o procedimento da busca pessoal, a fim de alcançar a conscientização popular sobre a importância e a necessidade de medidas como a busca pessoal coletiva, em determinadas situações, conforme expõe: As buscas pessoais podem ser feitas pelos policiais na entrada de estádios de futebol, ginásios de esporte e similares, bem como na entrada de espetáculos e em todos os locais onde haja aglomeração de pessoas. Caso, durante o evento, você seja solicitado a submeter-se a uma nova revista, lembre-se de que a polícia ali está para garantir a segurança de todos e tem a autoridade para assim proceder [09].
O mínimo sacrifício imposto em razão desse procedimento é normalmente bem aceito pela sociedade, diante da constatação de que a busca pessoal é o único meio eficaz para garantir a segurança, como um dos invioláveis direitos fundamentais, conforme estabelecido da Constituição Federal, no seu artigo 5º, caput: "Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. [...]"
No caso da busca pessoal individual, quando de caráter preventivo, a questão da igualdade de tratamento ganha maior relevo, eis que normalmente é baseada na análise daquele que seleciona quem será sujeito passivo da revista. Resolve-se o problema estabelecendo critérios de seleção porque a sujeição de todo um grupo à busca pessoal, como por exemplo, de todos os condutores de veículos que passarem dirigindo em determinada via pública, parece-nos configurar abuso de autoridade, além do procedimento apresentar-se quase sempre impraticável. A razoabilidade e a necessidade da medida é o que distingue a situação anteriormente indicada, de busca pessoal coletiva (no citado exemplo do estádio de futebol) e a busca pessoal em que se imagina parar todos os veículos que passem em determinada via (irregular na nossa avaliação, vez que não razoável e desnecessária), tendo-se por princípio que somente poderá haver restrição de direitos individuais se o sacrifício for imprescindível para se alcançar o objetivo maior do bem coletivo e apenas nessa circunstância tem-se como tolerável a intervenção do Estado na esfera da prevenção.
No que toca ao devido tratamento igualitário, observamos que, se em um Fórum, por exemplo, por decisão do Juiz Diretor, for adotado um sistema de segurança em que todos que pretendam ter acesso ao interior do prédio devam submeter-se à busca pessoal – preventiva, preliminar e coletiva -, simplificada pelo uso de um portal magnético (busca pessoal indireta), não haverá argumento razoável para quem quer que seja recusar-se a passar por tal equipamento. Ora, não é exatamente o mesmo que se impõe nos acessos de consulados e embaixadas e nos grandes aeroportos, sem que se reivindique eventual prerrogativa funcional que torne o sujeito isento da busca preliminar?
Com esse entendimento, em abril de 2003, o Juiz Diretor do Complexo Judiciário "Ministro Mário Guimarães", na Barra Funda, São Paulo (o maior Complexo Criminal em funcionamento na América Latina), Dr. Alex Tadeu Monteiro Zilenovski, de modo pioneiro em São Paulo, baixou portaria determinando a busca preliminar coletiva na entrada do Fórum, após enumerar uma série de considerações sobre a necessidade da medida para a garantia da segurança de todos os usuários desse espaço público. Nos termos da portaria, resolveu, conforme transcrição dos dois primeiros artigos:
Art. 1o – Determinar que pessoas que ingressarem nas dependências deste Complexo Judiciário sejam submetidas a controle de armas por meio eletrônico e outros necessários, exercidos por Policiais Militares que guarnecem o Fórum ou por outros agentes da Autoridade constituída que aqui exercem suas funções.
Art. 2º - Para tal, fica estabelecido que os funcionários públicos incumbidos desta atividade fiscalizatória deverão agir com urbanidade, respeito e diligência que o cargo lhes exige, inclusive solicitando a todos aqueles que sejam submetidos à fiscalização a colaboração que se faz necessária para que seja garantida a cada um de nós a segurança a que todos temos direito enquanto cidadãos, enquanto operadores do Direito, enquanto funcionários que aqui militam e de um modo geral, enquanto presentes a um prédio público [10].
Pouco tempo depois, em 30 de setembro de 2003, o Conselho Superior da Magistratura, do Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu disciplinar a matéria, mediante o Provimento nº 811/2003 [11], considerando a necessidade de resguardar a segurança e integridade física de todos que se utilizam das sedes do Poder Judiciário e, ainda, a ocorrência de ameaças e a possibilidade de violência contra servidores da Justiça, partes, promotores de justiça, advogados e juízes, enfim, de todos os usuários do ambiente forense. Prescreveram os três primeiros artigos desse Provimento que:
Art. 1o – Em todas as unidades do Poder Judiciário do Estado serão adotadas medidas de segurança que poderão determinar a utilização de equipamentos, fixos ou portáteis, ou por outro modo, inclusive a revista pessoal [12], se for o caso, durante todo o expediente forense, para evitar ingresso de pessoas portando armas de qualquer tipo ou artefatos, que possam representar risco para a integridade física daqueles que estejam em seu interior.
Art. 2o – É vedado o ingresso de pessoas na posse de armas nas dependências das unidades judiciárias, ainda que detentoras de autorização legal, exceto os policiais, militares ou civis, e agentes de segurança bancária em serviço.
Art. 3o – Nos locais de entrada principal destas unidades do Poder Judiciário, haverá policiais militares, agentes de fiscalização judiciária ou funcionários especialmente treinados e designados pela Diretoria do Fórum, munidos, ou não, de aparelhos específicos para detectar metais, ou realizar eventuais revistas a serem feitas em quem desejar ingressar no interior das instalações.
Por fim, reconhece-se que no acesso de determinados locais não se pode abrir mão desse eficiente recurso para a garantia da segurança coletiva, ou seja, para a segurança de todo um grupo de pessoas que freqüenta determinado espaço, tal como o ambiente forense, em que se concentram tensões próprias dos conflitos humanos.
Por outro lado, a busca pessoal coletiva realizada nessas situações específicas, como medida imprescindível, constitui fórmula de tratamento igualitário aos usuários de determinado ambiente, enquanto a seleção sem critérios para revista pode configurar conduta discriminatória e por isso atentatória a dignidade humana. É o próprio caput do artigo 5o da Constituição Federal, em sua primeira parte, que nos dá a orientação, espelhando o ideário de igualdade que transformou a organização da sociedade, a partir das idéias do iluminismo, movimento que pavimentou o caminho para a Revolução Francesa e a Idade Contemporânea, em importante passo na história da humanidade, ou seja: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...
4. 1. A polêmica "revista privada" Ao tratarmos de busca coletiva invariavelmente surge em discussão outro tema polêmico: a questão da legalidade da denominada "revista privada" imposta como condição de acesso a estabelecimentos particulares, especialmente em entradas de casas de espetáculos, boates e similares.
Trata-se de procedimento superficial realizado por agentes particulares de segurança, objetivando coibir a entrada de armas ou de objetos que possam causar perigo aos usuários desses espaços. Tal ato nunca poderá ser chamado busca pessoal ou simplesmente revista (que é sinônimo de busca pessoal, como já visto), eis que realizado por quem não está cumprindo ordem judicial ou exercendo atividade policial. Por isso escolhemos a expressão revista privada para a sua denominação.
Tem sido tolerado o procedimento de iniciativa particular, na ausência de regulamentação específica sobre a matéria, salvo a condição de devido registro do serviço particular de segurança junto à Polícia Federal. O interessado em acessar o ambiente restrito sabe que, além de pagar o valor do ingresso, deverá submeter-se a uma verificação pessoal incidente no seu próprio corpo e objetos por ele portados. Se por um lado pondera-se que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei, por outro lado se aceita que, no caso em análise, está configurado um contrato entre particulares, representado por um acordo de vontades razoável em face da realidade da vida moderna em grandes cidades.
Sem desconsiderar a dinâmica própria da sociedade que impõe novas fórmulas de convivência, para que não seja configurado o constrangimento ilegal na revista privada de forma direta (com tangibilidade corporal), há dois aspectos que devem ser rigorosamente observados: a superficialidade e a não-seletividade, ou seja, o tratamento dispensado a todos deve ser igualitário e o procedimento apenas superficial, com a anuência do revistado, o que pressupõe a ausência de coerção e o seu prévio conhecimento quanto à imposição do ato e sua forma.
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5. A busca pessoal direta e a indireta Quanto à existência ou não de contato físico entre o agente e o revistado (tangibilidade corporal) a busca pessoal será classificada como direta ou indireta.
De fato, nem sempre é necessária a tangibilidade corporal. Uma busca superficial pode ser realizada indiretamente, por exemplo, por meio de dispositivos eletro-magnéticos fixos (portais) ou portáteis (detectores manuais), em que o revistado não é tocado, razão pela qual adotamos a denominação busca pessoal indireta para esse procedimento (no contexto da busca pessoal preliminar). Trata-se da mais discreta, e hoje comum, revista praticada na entrada de ambientes públicos, em que o interesse comum impõe maior garantia de segurança aos seus freqüentadores, como por exemplo, aquela realizada na entrada de estabelecimentos prisionais, na entrada de Fóruns e na área de embarque de aeroportos.
A propósito da busca pessoal indireta, a lei nº 10.792, de 1o de dezembro de 2003, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal, consignou em seu artigo 3o que os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública. Nesse caso, além de garantir maior segurança aos próprios custodiados, funcionários e visitantes do estabelecimento, o procedimento imposto evita a entrada de objetos que possam facilitar eventuais tentativas de fugas ou resgates de presos.
Certo que a simples detecção magnética de objetos não substitui a intervenção humana, ainda que ausente a tangibilidade corporal, em situações que justificam revista mais detalhada, até porque um produto entorpecente ou explosivo, por exemplo, não seria detectado por instrumento magnético auxiliar. Verifica-se tal circunstância na busca rigorosa realizada em parentes de réus presos, em regime fechado, antes da visita em que terão contato com o custodiado no respectivo estabelecimento prisional, a fim de coibir a entrada de objetos ilícitos diversos.
Interessante notar que, apesar do uso de meios auxiliares tais como esteiras com raio x, detectores de metal, cães farejadores e outros recursos que substituem o contato físico, a busca pessoal indireta não se revela, por enquanto, tão eficiente quanto a busca pessoal direta, esta realizada com uso exclusivo dos sentidos humanos, especialmente o tato e a visão, sem auxílio de qualquer meio externo. Em que pese o desenvolvimento de instrumentos auxiliares, a tecnologia não conseguiu ainda alcançar o efeito obtido com a tangibilidade corporal (própria da busca direta).
Por influência da linguagem médica, fala-se hoje também na busca pessoal ou revista "não-invasiva", "invasiva", ou "menos invasiva" (comparando-se um ou outro método) pela avaliação de eventual agressão ao organismo humano que é objeto de revista minuciosa. Em razão do aprimoramento da técnica policial de busca (a tradicional), criminosos têm desenvolvido estratégias para dissimular o transporte de objetos ilícitos, especialmente produtos entorpecentes, em partes do próprio corpo onde a visão comum não pode alcançar, ou seja, em cavidades corporais, no interior do estômago (pela ingestão de cápsulas), incisões subcutâneas, ou qualquer outra forma.
Assim, a revista tradicional na superfície do corpo do suspeito constituiria uma busca não-invasiva. A inserção de qualquer instrumento no organismo, para viabilizar a busca pessoal em vista de objetos escondidos no corpo, constituiria uma busca invasiva. Já o uso do raio-x, ou qualquer aparelho externo, para descobrir a presença de cápsulas, por exemplo, com produto entorpecente no estômago ou intestino de um suspeito, é menos invasiva em comparação ao método anterior.
Sem prejuízo da referida nomenclatura, que de modo suplementar poderá ser útil, mantemos o critério mais simples da presença ou não da tangibilidade corporal, conforme exposto, para distinguirmos as referidas espécies de busca: a direta e a indireta, sob o prisma da ação humana (do agente da busca). Devemos levar em consideração que o esforço de classificação não tem um fim em si mesmo, mas, sim deve constituir meio que dê suporte, pela organização, sistematização e lógica, para aprofundado estudo do tema proposto, buscando-se melhor compreensão da realidade.
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6. Conclusões A busca pessoal deixa o plano teórico para materializar-se durante o ciclo completo de polícia, antes e durante o ciclo da persecução criminal, neste último, da repressão imediata da infração da norma até o efetivo cumprimento da pena imposta ao infrator.
A busca pessoal é desenvolvida por agentes do Estado designados para o cumprimento de ordem judicial, ou investidos de necessária autoridade policial. Possui, portanto, natureza processual, enquanto meio de obtenção da prova, para atender ao interesse do processo e tem natureza preventiva quando realizada por iniciativa policial na atividade de preservação da ordem pública, como ato de polícia que, não obstante, pode ensejar conseqüências no âmbito do processo penal.
Identificam-se, assim, duas espécies de busca pessoal, preventiva ou processual, tendo por referência a natureza jurídica do procedimento, analisada em razão do momento de sua realização (antes ou depois da prática da infração penal) e também em razão de sua finalidade (coibição da prática de ilícito ou meio de obtenção de provas).
Quanto ao nível de restrição de direitos individuais imposto durante o procedimento de revista identificam-se duas espécies de busca pessoal, quais sejam: a preliminar (superficial) e a minuciosa (mais rigorosa e também conhecida como "íntima").
Certo que as buscas pessoais devem ser realizadas, em prol do bem comum, ainda que causem eventuais prejuízos de caráter individual. Exigível, todavia, que a restrição de direitos individuais se dê na mínima medida possível, ou seja, no limite do que possa ser considerado necessário e razoável, para que não se caracterize a prática de abuso de autoridade.
No que toca ao sujeito passivo da medida, a busca pessoal será individual, como regra, e coletiva em situações especiais, como medida indispensável para a preservação da ordem pública, independente de mandado judicial desde que realizada por agente do Estado qualificado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de sua competência legal.
Havendo contato físico (tangibilidade corporal) entre o agente e o revistado, a busca pessoal será direta e, se ausente esse contato em razão do uso de meios que substituem o sentido do tato, será indireta.
Alguns exemplos ajudam a entender essa classificação importante para fins de estudo. Vejamos quatro deles.
1º exemplo: uma patrulha policial-militar aborda dois indivíduos em atitude suspeita, observando o quintal de uma casa e realiza uma revista tateando superficialmente os suspeitos, por sobre as roupas, num primeiro momento verificando se há porte de armas. A busca pessoal é preventiva, preliminar, individual e direta.
2º exemplo: na entrada de um estádio de futebol, policiais militares realizam revista em todos os torcedores que pretendem adentrar ao recinto, utilizando detectores de metal manuais para dinamizar o procedimento. A busca pessoal é preventiva, preliminar, coletiva e indireta.
3º exemplo: um delegado de polícia, após oitiva de um suspeito em autos de inquérito, no interior do distrito policial, determina a um investigador que realize uma revista rigorosa no indivíduo em razão da fundada suspeita de que ele esteja portando objetos ou papéis de alguma forma relacionados à infração penal investigada. A busca pessoal é processual, minuciosa, individual e direta (se houver tangibilidade corporal).
4º exemplo: policiais militares em serviço no Fórum Criminal Central de São Paulo revistam, detalhadamente, todos os réus presos diariamente trazidos para a carceragem central, antes de conduzi-los, em escolta, até as respectivas audiências criminais. A busca pessoal é preventiva, minuciosa, coletiva e direta (se houver tangibilidade corporal).
________________________________________ NOTA
01 O Código de Processo Penal brasileiro, Decreto-Lei federal 3.689, de 03/10/1941, prevê duas modalidades distintas de busca: a domiciliar e a pessoal (art. 240). Leis processuais de outros países estabelecem outras classificações tais como busca em local público ou em local privado.
02 por esse motivo não há que se confundir a natureza do procedimento de busca domiciliar estabelecido no Código de Processo Penal com a entrada em domicílio alheio permitida em razão de flagrante delito, situação prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF.
03 Art. 156 do CPP: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
04 O § 5o, do inc. IV, do art. 144, CF, estabelece: Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública;...
05 Tratamos da expressão "busca pessoal" como instituto e a expressão "revista" como ação respectiva do encarregado do referido procedimento. Interessante notar que o Código de Processo Penal português estabelece a "revista" como o próprio instituto (equivalente à busca pessoal do CPP brasileiro) e, provavelmente por direta influência na língua pátria, no Brasil é comum - e aceitável - utilizar "revista" como sinônimo de busca pessoal. Também no Brasil nota-se, em meio acadêmico, uma tendência de utilizar as expressões "revista" e "vistoria" voltadas aos objetos suscetíveis de verificação portados pelo sujeito passivo da busca ou ao seu veículo, associada nesse último caso ao vocábulo "veicular" ("revista veicular" no mesmo sentido de "busca veicular" que constitui uma extensão da busca pessoal). O Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969) já usou, inclusive, a expressão "revista pessoal", provavelmente para dar ênfase ao ato incidente no próprio corpo do revistado e, secundariamente, aos objetos por ele portados, não obstante resultar o mesmo efeito.
06 O procedimento, nesse caso, é a busca domiciliar, enquanto que a ação especificamente desenvolvida é o "varejamento" (procura em local determinado).
07 O art. 244 do CPP estabelece: A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Logicamente quem determina a medida é o próprio órgão policial encarregado do cumprimento da ordem judicial, vez que "no curso de busca domiciliar" raramente a autoridade judiciária se fará presente. Nessa circunstância, a busca pessoal constituirá natural conseqüência da busca domiciliar. O código também não prescreve o grau de rigor dessa busca pessoal (de natureza jurídica processual), valendo, portanto, a preconizada relação de equilíbrio em face do nível de suspeita, que será sempre fundada, conforme argumentos apresentados neste estudo.
8 FORTE, Edmilson. Policiamento Preventivo: indivíduo suspeito, busca pessoal, detenção para averiguação, identificação de pessoas. São Paulo : Centro de Aperfeiçoamento e
Estudos Superiores da Polícia Militar, monografia do CAO-I, 1998. p. 30.
09 POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO, 5a EM/PM. Folheto: Alerta Geral – "blitz", 2003.
10 Portaria nº 01, de 14 de abril de 2003, do Juiz Diretor do Complexo Judiciário "Ministro
Mário Guimarães", na Barra Funda, São Paulo.
11 Provimento nº 811/2003, do Conselho Superior da Magistratura, do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 22 de maio de 2003, publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, de 30 de maio de 2003, Parte I, Caderno I, do Poder Judiciário.
12 O Código de Processo Penal Militar brasileiro (Decreto-Lei nº 1.002/69) usa alternativamente as expressões busca pessoal (arts. 180, 183 e 184) e revista pessoal (arts. 181 e 182), não apresentando qualquer diferenciação entre elas. Nota-se, todavia, uma sutileza: a expressão "revista pessoal" reforça a idéia de que o procedimento se volta ao próprio corpo do revistado. Partindo-se, então, da noção de que revista é sinônimo de busca pessoal, interpreta-se a expressão "revista pessoal" (utilizada no Provimento) como busca pessoal dirigida especialmente ao corpo do revistado (com ou sem tangibilidade corporal) e, secundariamente, aos acessórios, pastas, malas e outros objetos à ele vinculados. Na verdade, toda revista é pessoal, pois se trata de procedimento que sempre recai sobre pessoa, eis que realizada - cumulativamente ou não - no próprio corpo do revistado, em suas roupas (ou sobre elas) e nos objetos que se encontrem consigo.
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